Ley de Inmigración

Bajo la ley de inmigración de los Estados Unidos, la elegibilidad para solicitar una visa familiar depende de la relación familiar entre el patrocinador, ciudadano estadounidense o residente permanente legal (RPR), y el familiar extranjero. Los familiares inmediatos de los ciudadanos estadounidenses, incluyendo cónyuges, hijos no casados menores de 21 años, y padres (si el ciudadano tiene al menos 21 años), son elegibles para solicitar una visa sin limitaciones numéricas § 1153. Asignación de visas de inmigrante, Tovar v. Sessions, 882 F.3d 895, Feimei Li v. Renaud, 654 F.3d 376.

Para otros miembros de la familia, la Ley de Inmigración y Nacionalidad (INA) establece un sistema de preferencia con límites numéricos. Estas categorías incluyen: (1) hijos adultos no casados de ciudadanos estadounidenses (F1), (2) cónyuges e hijos no casados de RPRs (F2A), (3) hijos adultos no casados de RPRs (F2B), (4) hijos casados de ciudadanos estadounidenses (F3), y (5) hermanos de ciudadanos estadounidenses, siempre que el ciudadano tenga al menos 21 años (F4) § 1153. Asignación de visas de inmigrante, Tovar v. Sessions, 882 F.3d 895, Gee v. INS, 875 F. Supp. 666.

Además, los beneficiarios derivados, como el cónyuge o el hijo de un beneficiario principal, también pueden ser elegibles para el mismo estatus de visa que el beneficiario principal si acompañan o siguen al beneficiario principal § 1153. Asignación de visas de inmigrante, Feimei Li v. Renaud, 654 F.3d 376. Existen disposiciones especiales para cónyuges, hijos y padres abusados bajo la Ley de Violencia Contra la Mujer (VAWA), que les permiten presentar una petición por sí mismos para una visa familiar sin la cooperación del patrocinador abusivo § 41.05 Cónyuge, hijo o padre abusado.

El proceso comienza con la presentación por parte del patrocinador, ciudadano estadounidense o RPR, de una petición del Formulario I-130 ante los Servicios de Ciudadanía e Inmigración de los Estados Unidos (USCIS) para establecer la relación calificada. Una vez aprobada, el familiar extranjero puede continuar con el proceso de solicitud de visa, sujeto a la disponibilidad en la categoría de preferencia aplicable Feimei Li v. Renaud, 654 F.3d 376, Scialabba v. De Osorio, 573 U.S. 41, De Osorio v. Mayorkas, 656 F.3d 954.

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Bajo la ley de inmigración de los EE. UU., se establecen diversas barreras legales para el ajuste de estatus en varias disposiciones de la Ley de Inmigración y Nacionalidad (INA, por sus siglas en inglés) y regulaciones relacionadas. Estas barreras incluyen:

Estatus Ilegal y Empleo No Autorizado: Según el § 1255. Ajuste de estatus de no inmigrante a persona admitida como residente permanente, un extranjero que esté en estatus migratorio ilegal o que haya trabajado sin autorización en la fecha de presentación de la solicitud de ajuste de estatus generalmente no es elegible. Sin embargo, existen excepciones para los familiares inmediatos de ciudadanos de EE. UU. y ciertos inmigrantes especiales § 1255. Ajuste de estatus de no inmigrante a persona admitida como residente permanente, Gomez v. Lynch, 831 F.3d 652, Sanchez v. Mayorkas, 593 U.S. 409.

Falta de Mantenimiento de Estatus Legal: Un extranjero que no haya mantenido un estatus legal continuo en los EE. UU. por un período agregado que supere los 180 días está barrado del ajuste de estatus, a menos que califique bajo excepciones específicas, como las establecidas en el § 1255. Ajuste de estatus de no inmigrante a persona admitida como residente permanente, Sanchez v. Mayorkas, 593 U.S. 409.

Entrada sin Inspección: Los extranjeros que ingresaron a los EE. UU. sin inspección o admisión generalmente están barrados del ajuste de estatus según el § 1255. Ajuste de estatus de no inmigrante a persona admitida como residente permanente. Sin embargo, el INA § 245(i) ofrece un camino para ciertos extranjeros que entraron sin inspección para ajustar su estatus si cumplen con requisitos específicos, como ser beneficiarios de una petición calificada presentada antes del 30 de abril de 2001 § 1255. Ajuste de estatus de no inmigrante a persona admitida como residente permanente, 2. INA 245(i) Suma Estatutaria.

Remoción Anterior o Reingreso Ilegal: Según el § 1231. Detención y remoción de extranjeros ordenados removidos, los extranjeros que hayan sido previamente removidos y posteriormente reingresado ilegalmente a los EE. UU. están barrados del ajuste de estatus. Esta barrera aplica independientemente de si el reingreso ocurrió antes o después de la reinstalación de la orden de remoción Berrum-Garcia v. Comfort, 390 F.3d 1158, Fernandez-Vargas v. Ashcroft, 394 F.3d 881.

Matrimonio Fraudulento: La sección 204(c) del INA prohíbe el ajuste de estatus para extranjeros que hayan contraído matrimonio con el propósito de evadir las leyes de inmigración. Esta barrera se aplica a cualquier petición posterior presentada en nombre del extranjero § 204.2 Peticiones para familiares, viudos y viudas, y cónyuges e hijos abusados.

Solicitudes Frívolas de Asilo: Según el 8 U.S.C. § 1158(d)(6), un extranjero que presente conscientemente una solicitud de asilo frívola es permanentemente inelegible para cualquier beneficio migratorio, incluido el ajuste de estatus § 1208.20 Determinación de si una solicitud de asilo es frívola.

Empleo Sin Autorización: Los extranjeros que trabajaron sin autorización después del 1 de enero de 1977 están barrados del ajuste de estatus, a menos que caigan bajo excepciones específicas, como ser un familiar inmediato de un ciudadano de EE. UU. o un inmigrante especial § 245.1 Elegibilidad.

Inadmisibilidad: Los solicitantes de ajuste de estatus deben ser admisibles a los EE. UU. Las causas de inadmisibilidad bajo el 8 U.S.C. § 1182, como problemas de salud, condenas criminales o preocupaciones de seguridad, pueden barrar el ajuste de estatus, a menos que se otorgue una exención § 1182. Extranjeros inadmisibles, Ayanian v. Garland, 64 F.4th 1074.

Estas barreras legales están sujetas a excepciones y exenciones en ciertas circunstancias, dependiendo de la situación específica del solicitante y su elegibilidad bajo otras disposiciones del INA.

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Bajo el § 1158. Asilo, una solicitud de asilo se considera frívola si el Fiscal General determina que el solicitante presentó una solicitud falsa de manera consciente y el solicitante recibió el aviso adecuado sobre las consecuencias de presentar una solicitud de este tipo. El estatuto impone una sanción severa: la inelegibilidad permanente para cualquier beneficio bajo la Ley de Inmigración y Nacionalidad (INA) a partir de la fecha de la determinación final sobre la solicitud § 1158. Asilo, Yuanliang Liu v. Estados Unidos DOJ, 455 F.3d 106, Mei Juan Zheng v. Mukasey, 514 F.3d 176.

Para determinar si una solicitud es frívola, se deben cumplir los siguientes criterios: (1) el solicitante incluyó conscientemente elementos materiales fabricados de manera deliberada en la solicitud, y (2) el solicitante fue notificado de las consecuencias de presentar una solicitud frívola en el momento de presentar la solicitud, como lo exige el § 1158. Asilo, Mei Juan Zheng v. Mukasey, 514 F.3d 176, Almaghzar v. Gonzales, 457 F.3d 915. El requisito de notificación puede cumplirse a través de advertencias escritas en el formulario de solicitud de asilo, como el formulario I-589, que los solicitantes deben firmar, reconociendo las consecuencias de presentar conscientemente una solicitud frívola Cheema v. Holder, 693 F.3d 1045, Niang v. Holder, 762 F.3d 251, Ndibu v. Lynch, 823 F.3d 229.

Además, las regulaciones federales bajo 8 C.F.R. § 1208.20 aclaran que solo se puede hacer una determinación de frívola si se le da al solicitante la oportunidad de explicar cualquier discrepancia o aspecto implausible de su reclamo durante el proceso. Los elementos fabricados también deben ser materiales para la solicitud de asilo en el momento en que se presentó la solicitud Mei Juan Zheng v. Mukasey, 514 F.3d 176, Almaghzar v. Gonzales, 457 F.3d 915, Ghazali v. Holder, 585 F.3d 289. Los tribunales han sostenido que incluso las solicitudes retiradas o caducadas pueden considerarse frívolas si cumplen con estos criterios, ya que el enfoque está en el acto de presentar conscientemente información material falsa Ghazali v. Holder, 585 F.3d 289, Kulakchyan v. Holder, 730 F.3d 993, Luciana v. AG, 502 F.3d 273.

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El período de espera para una visa EB-5 varía considerablemente dependiendo del país de origen del solicitante y del tipo de visa EB-5 solicitada. Para los solicitantes de países con alta demanda, como China, el período de espera puede extenderse a varios años. Por ejemplo, en abril de 2024, los solicitantes chinos para visas EB-5 no reservadas enfrentaban un atraso de aproximadamente nueve años, con visas disponibles para aquellos que presentaron sus peticiones en diciembre de 2015. En contraste, no hay atraso para las visas EB-5 reservadas, como las destinadas a proyectos de infraestructura, lo que permite que los solicitantes calificados reciban visas tan pronto como sus solicitudes sean aprobadas **Del. Valley Reg'l Ctr., LLC v. United States Dep't of Homeland Sec.**, 106 F.4th 1195.

El proceso de la visa EB-5 involucra varios pasos, incluyendo la presentación de una petición de Formulario I-526 ante USCIS, que está sujeta a demoras en el procesamiento. Una vez que la petición es aprobada, los solicitantes deben esperar a que un número de visa esté disponible según su fecha de prioridad y su país de origen. La disponibilidad de números de visa está regida por límites anuales y por país, lo que puede extender aún más los tiempos de espera para los solicitantes de países con alta demanda **Del. Valley Reg'l Ctr., LLC v. United States Dep't of Homeland Sec.**, 106 F.4th 1195, **Aiteliyev v. Mayorkas**, 717 F. Supp. 3d 67, **Lin Liu v. Smith**, 515 F. Supp. 3d 193.

Además, el programa EB-5 ha experimentado interrupciones, como una pausa de nueve meses en la autorización estatutaria de junio de 2021 a marzo de 2022, lo que contribuyó a las demoras en el procesamiento de las peticiones. Las limitaciones de recursos y las demandas concurrentes sobre USCIS también afectan los plazos de procesamiento **Aiteliyev v. Mayorkas**, 717 F. Supp. 3d 67, **Da Costa v. Immigr. Inv. Program Office**, 80 F.4th 330. Para los solicitantes de países con menor demanda, el período de espera puede ser considerablemente más corto, especialmente para las categorías de visas reservadas **Del. Valley Reg'l Ctr., LLC v. United States Dep't of Homeland Sec.**, 106 F.4th 1195.

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El retraso en la tramitación de las visas EB-5 en países con alta demanda, como China, es causado por varios factores, incluyendo limitaciones legales, alta demanda y desafíos en el procesamiento administrativo. La Ley de Inmigración y Nacionalidad (INA) establece un límite anual de 140,000 visas basadas en el empleo en todas las categorías, de las cuales solo el 7.1% se asigna a la categoría EB-5. Además, hay un límite por país del 7% para las visas basadas en el empleo, lo que afecta desproporcionadamente a los países con alta demanda, como China, donde el número de solicitantes supera con creces las visas disponibles **Nikunj Patel v. Jaddou, 695 F. Supp. 3d 158, § 1152. Numerical limitations on individual foreign states.**

El retraso se ve agravado por el sistema de procesamiento "primero en entrar, primero en salir", que prioriza las peticiones según el orden de presentación. Sin embargo, este sistema puede provocar retrasos para los solicitantes de países con alta demanda, ya que sus peticiones pueden procesarse pero permanecer en espera hasta que las visas estén disponibles bajo el límite por país **Da Costa v. Immigr. Inv. Program Office, 80 F.4th 330, Palakuru v. Renaud, 521 F. Supp. 3d 46.** Por ejemplo, en abril de 2024, los solicitantes chinos con fechas de prioridad de diciembre de 2015 recién comenzaban a ser elegibles para visas EB-5 no reservadas, reflejando un retraso de nueve años **Del. Valley Reg'l Ctr., LLC v. United States Dep't of Homeland Sec., 106 F.4th 1195.**

Otro factor contribuyente es la inclusión de los miembros de la familia en el límite anual de visas, lo que reduce significativamente el número de visas disponibles para los inversionistas principales. Esta política ha sido impugnada en los tribunales, pero sigue siendo una de las principales razones de los tiempos de espera prolongados para los solicitantes de países con alta demanda **E.B. v. United States Dep't of State, 422 F. Supp. 3d 81.** Además, los retrasos administrativos, como los causados por pausas en la autorización legislativa y limitaciones de recursos en USCIS, han prolongado aún más los tiempos de procesamiento **Da Costa v. Immigr. Inv. Program Office, 80 F.4th 330.**

La introducción de visas reservadas bajo la Ley de Reforma e Integridad EB-5 de 2022 ha brindado algo de alivio a ciertas categorías de inversionistas, como aquellos que invierten en proyectos de infraestructura. Estas visas reservadas no están sujetas al mismo retraso, lo que permite que los inversionistas calificados eviten los largos tiempos de espera que enfrentan otros en la piscina general de visas EB-5. Sin embargo, esto no resuelve el problema más amplio del retraso para las visas no reservadas, particularmente para los solicitantes de países como China **Del. Valley Reg'l Ctr., LLC v. United States Dep't of Homeland Sec., 106 F.4th 1195.**

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Los solicitantes de visa EB-5 afectados por los retrasos prolongados tienen varios recursos legales potenciales, aunque estos recursos están sujetos a limitaciones y a la discreción judicial. Los solicitantes pueden buscar alivio a través de canales administrativos o judiciales, pero los tribunales han sido generalmente cautelosos a la hora de conceder un procesamiento expedito debido a preocupaciones sobre la equidad y la asignación de recursos.

En primer lugar, bajo el § 1573. Cuenta de servicios de inmigración y mejora de infraestructura, el Fiscal General está autorizado a implementar medidas para reducir los retrasos en las solicitudes de beneficios migratorios, incluido el programa EB-5. Esta ley proporciona un marco para abordar los retrasos sistémicos, como aumentar el personal o agilizar los procesos, pero no crea un derecho individual a un procesamiento expedito (§ 1573. Cuenta de servicios de inmigración y mejora de infraestructura, § 271. Establecimiento de la Oficina de Servicios de Ciudadanía e Inmigración).

En segundo lugar, los solicitantes pueden presentar demandas bajo la Ley de Procedimiento Administrativo (APA, por sus siglas en inglés) para impugnar los retrasos no razonables en el procesamiento. Sin embargo, los tribunales han sostenido consistentemente que los retrasos por sí solos no violan necesariamente el estándar de la "regla de la razón". Por ejemplo, en *Da Costa v. Immigration Investment Program Office*, el tribunal encontró que, aunque el retraso es preocupante, este debe evaluarse en el contexto de las limitaciones de recursos de la agencia y las prioridades en competencia. El tribunal se negó a ordenar un juicio expedito, enfatizando que tal alivio podría desventajar injustamente a otros solicitantes (*Da Costa v. Immigr. Inv. Program Office*, 80 F.4th 330). De manera similar, en *Hulli v. Mayorkas*, 549 F. Supp. 3d 95, los retrasos de 15 a 28 meses fueron considerados razonables dada las limitaciones operativas, incluidas las causadas por la pandemia de COVID-19 (*Hulli v. Mayorkas*, 549 F. Supp. 3d 95).

En tercer lugar, la Ley de Reforma e Integridad EB-5 de 2022 introdujo disposiciones para priorizar ciertos tipos de peticiones EB-5, como las que involucran inversiones rurales. En *Aiteliyev v. Mayorkas*, 717 F. Supp. 3d 67, el tribunal reconoció que esta priorización podría aplicarse retroactivamente, dependiendo de las circunstancias, pero desestimó las solicitudes de procesamiento expedito basadas en retrasos generales (*Aiteliyev v. Mayorkas*, 717 F. Supp. 3d 67).

Finalmente, los solicitantes pueden explorar categorías alternativas de visas o visas EB-5 reservadas creadas bajo la Ley de Reforma e Integridad EB-5. Las visas reservadas para proyectos de infraestructura, por ejemplo, no están sujetas a los mismos retrasos que las visas EB-5 regulares, lo que podría ofrecer un camino más rápido para los inversionistas elegibles (*Del. Valley Reg'l Ctr., LLC v. United States Dep't of Homeland Sec.*, 106 F.4th 1195).

En resumen, aunque existen recursos legales para abordar los retrasos prolongados, a menudo están restringidos por consideraciones legales y judiciales. Los solicitantes pueden buscar reformas administrativas, litigios bajo la APA o opciones de visas alternativas, pero los tribunales generalmente son reacios a intervenir en la asignación de recursos de la agencia o a priorizar casos individuales por encima de otros en la fila.

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Sí, puede trabajar mientras su solicitud de ajuste de estatus está pendiente, pero debe obtener autorización de empleo del USCIS. Para ello, debe presentar el Formulario I-765, Solicitud de Autorización de Empleo, ya sea al mismo tiempo que presenta su solicitud de ajuste de estatus (Formulario I-485) o después. La autorización de empleo no es automática y debe ser aprobada por USCIS antes de que pueda trabajar legalmente en los Estados Unidos.
(§ 245.15 Ajuste de Estatus de Ciertos Nacionales Haitianos bajo HRIFA; § 245a.13 Durante la pendencia de la solicitud; § 1245.11 Ajuste de estatus para no inmigrantes con clasificación S)

Para ciertas categorías de solicitantes —por ejemplo, aquellos cuyo estatus de no inmigrante permite el empleo de forma inherente— la autorización para trabajar puede ser incidental al estatus, por lo que no necesitarían solicitar una tarjeta de autorización de empleo (EAD). Sin embargo, la mayoría de los solicitantes de ajuste deben solicitar y recibir un EAD antes de comenzar a trabajar.
Si su EAD vence mientras su solicitud de ajuste aún está pendiente, debe dejar de trabajar hasta que se le emita una nueva tarjeta.
(AFM 23.5 Ajuste de estatus bajo la sección 245 de la INA)

Además, la autorización de empleo puede ser otorgada a discreción del USCIS y puede ser revocada bajo ciertas circunstancias, como la denegación de la solicitud de ajuste de estatus o el incumplimiento de otras normativas migratorias. Es fundamental cumplir con todas las reglas aplicables para mantener la elegibilidad tanto para el ajuste de estatus como para la autorización de empleo.
(§ 245.15 HRIFA; Guevara v. Holder, 649 F.3d 1086)

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USCIS does not have a specific statutory or regulatory timeframe for processing Form I-765 applications for employment authorization during the adjustment of status process. Historically, former regulations required USCIS to adjudicate such applications within 90 days, but this requirement was eliminated effective January 17, 2017, through rulemaking. As a result, there is no longer a mandated deadline for processing these applications, and interim employment authorization documents are no longer issued if the processing exceeds a certain timeframe Gonzalez v. Cuccinelli, 985 F.3d 357, Gonzalez v. United States Dep't of Homeland Sec., 500 F. Supp. 3d 1115.

While there is no binding timeframe, Congress has expressed a general policy expectation that immigration benefit applications, including employment authorization, should be processed within 180 days of filing. This is outlined in § 1571. Purposes, which reflects Congress's intent to ensure timely adjudication of immigration benefits § 1571. Purposes, Kashkool v. Chertoff, 553 F. Supp. 2d 1131. However, this is a non-binding "sense of Congress" provision and does not impose a legal obligation on USCIS to adhere to this timeframe.

In practice, processing times for Form I-765 can vary significantly depending on factors such as the service center handling the application and the applicant's specific circumstances. For example, in one case, USCIS approved an I-765 application within approximately three months (July 2, 2007, to September 26, 2007) Xiao Lu Ma v. Sessions, 907 F.3d 1191. However, this timeframe is not guaranteed and may differ in other cases.

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Sí, existen opciones de procesamiento acelerado disponibles para las solicitudes del Formulario I-765 para autorización de empleo durante el ajuste de estatus, pero están sujetas a condiciones y limitaciones específicas.

Históricamente, las regulaciones exigían que USCIS procesara ciertas solicitudes de autorización de empleo dentro de un plazo de 30 días. Sin embargo, este requisito fue eliminado por el Departamento de Seguridad Nacional (DHS, por sus siglas en inglés) mediante la norma conocida como "Timeline Repeal Rule", que suprimió el plazo de 30 días para el procesamiento de solicitudes de I-765 relacionadas con el asilo. Esta norma, vigente desde el 21 de agosto de 2020, permite que USCIS tome más tiempo para procesar dichas solicitudes, citando limitaciones de recursos y la necesidad de evitar el uso indebido del sistema. Casa de Md., Inc. v. Wolf, 486 F. Supp. 3d 928. No obstante, esta norma fue posteriormente anulada por el tribunal en Asylumworks v. Mayorkas, 590 F. Supp. 3d 11, restableciendo efectivamente los requisitos previos de procesamiento para ciertas categorías de solicitantes. Asylumworks v. Mayorkas, 590 F. Supp. 3d 11.

Además, bajo acuerdos específicos, como el de American Baptist Churches v. Thornburgh, 760 F. Supp. 796, los miembros de la clase que presentaban el Formulario I-765 y no recibían una resolución dentro de 60 días tenían derecho a una autorización de empleo inmediata. Sin embargo, esta disposición se aplicaba únicamente a miembros específicos de esa clase bajo dicho acuerdo. American Baptist Churches v. Thornburgh, 760 F. Supp. 796.

Para los solicitantes de asilo, las regulaciones bajo 8 C.F.R. § 208.7(a)(1) exigían anteriormente que USCIS resolviera las solicitudes iniciales de EAD dentro de los 30 días posteriores a la presentación, siempre que el solicitante hubiera esperado 150 días desde la entrega de su solicitud de asilo. Esta línea de tiempo también se vio afectada por los cambios normativos mencionados anteriormente. United States v. Villarreal, 595 F. Supp. 2d 1039, Rosario v. United States Citizenship & Immigration Servs., 365 F. Supp. 3d 1156.

En resumen, si bien históricamente han existido opciones de procesamiento acelerado, los cambios normativos recientes y los resultados de litigios han alterado significativamente los plazos y condiciones bajo los cuales se procesan las solicitudes del Formulario I-765. Los solicitantes deben consultar las políticas actuales de USCIS o buscar asesoría legal para conocer los plazos y opciones vigentes.

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